Sanremo: nuovo stop per il restyling di porto vecchio, la sentenza del Consiglio di Stato slitta al 2024

Nuova svolta nell’iter del maxi progetto che, nelle intenzioni dell’amministrazione Biancheri, avrebbe dovuto portare al restyling di Porto Vecchio con l’ambizioso progetto da oltre 600 milioni di euro andato, almeno inizialmente, nelle mani della Porto di Sanremo Srl facente capo ai fratelli Reuben. Il ricorso della società Porto di San Francesco aveva ottenuto i favori del Tar, sentenza contro cui il Comune di Sanremo aveva presentato opposizione con il ricorso al Consiglio di Stato la cui pronuncia ha tenuto con il fiato sospeso l’amministrazione per settimane.

Questa mattina, come detto, un nuovo punto di svolta. L’ordinanza del Consiglio di Stato ha rinviato ulteriormente la decisione in merito al ricorso del Comune di Sanremo contro la sentenza del Tar. La nuova udienza è fissata per il prossimo 14 dicembre quindi si dovrà attendere il 2024 per capire se il progetto potrà partire o meno.

Una doccia fredda per l’amministrazione Biancheri che puntava sul progetto di Porto Vecchio per dare un nuovo volto alla città e che, ora, dovrà ancora attendere per capire se la cosa si potrà fare o se la procedura andrà completamente rivista.

L'ordinanza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente sul ricorso numero di registro generale 126 del 2023, proposto da Porto di Sanremo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Soprano, Fabio Cintioli e Paolo Carbone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via del Pozzetto, n. 122; contro Porto San Francesco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi e Giulio Bertone, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, alla via Amendola, n. 46/6; Portosole Club Nautico Internazionale Sanremo S.p.A., non costituita in giudizio; nei confronti Comune di Sanremo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich e Riccardo Maoli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 8/2023, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali proposti dal Comune di Sanremo, e da Porto San Francesco S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Cintioli, Soprano, Clarich, Maoli, Bertone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
1.- Tra il mese di agosto 2017 e il mese di dicembre 2018 le società Porto di Sanremo s.r.l., Portosole Club Nautico Internazionale Sanremo S.p.A. e Porto San Francesco S.r.l. presentavano al Comune di Sanremo tre proposte di project financing ad iniziativa privata ex art. 183, comma 15 d. lgs. n. 50/2016, aventi ad oggetto “la progettazione, la realizzazione e la gestione dell’intervento di riqualificazione dell’Area del Porto Vecchio”.
Con nota del 20 dicembre 2018, il Comune partecipava a ciascuna delle tre proponenti l’avvio del procedimento di valutazione delle singole proposte presentate, all’uopo evidenziando i profili ed i criteri che l’avrebbero orientata, con segnato riguardo: a) alla funzionalità ed estetica dell’opera; b) alla fruibilità della stessa; c) all’accessibilità al pubblico; d) al rendimento; e) al costo di gestione e di manutenzione; f) alla durata del contratto; g) al valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; h) alla ripartizione e allocazione dei rischi di costruzione e di disponibilità.
Con la medesima comunicazione, il Comune: a) specificava che la valutazione sarebbe stata condotta con il supporto dei propri uffici tecnici e di esperti esterni; b) formulava riserva di avanzare ad ogni singolo proponente, ove ritenuto di interesse, richieste di modifica progettuale, in conformità alle previsioni di cui all’art. 183, comma 15 del Codice; c) rimarcava che, all’esito della valutazione, il responsabile unico del procedimento avrebbe formulato “proposta motivata” in ordine alla “fattibilità” e al “pubblico interesse” di ciascuna delle proposte, di guisa che la proposta individuata come fattibile e di pubblico interesse sarebbe stata inserita, all’esito delle eventuali modifiche, negli atti di programmazione e posta a base della successiva procedura evidenziale.
L’Amministrazione procedeva, quindi, alla valutazione – sotto il profilo tecnico- progettuale, giuridico ed economico-finanziario – delle proposte formulate, compendiando in apposita “relazione” le ragioni della preferenza concessa, all’esito dell’istruttoria, al progetto elaborato da Porto di Sanremo s.r.l., in ragione: a) della piena rispondenza alle proprie esigenze funzionali (solo parziale, relativamente alle alternative progettuali), avuto riguardo alla programmata realizzazione del “tunnel veicolare” (tale da consentire “di unire pedonalmente la città al porto vecchio, così da creare un unico spazio urbano”) e del “parcheggio interrato” (prospetticamente collegato da ascensori con l’area commerciale sovrastante) ed alla “risistemazione e riorganizzazione” delle attività commerciali, dei bar, dei ristoranti, degli spazi pubblici ed alla realizzazione di un “mercato del pesce”; b) della positiva valutazione dal punto di vista “estetico e ambientale” (stante la prevista pedonalizzazione della via Nino Bixio, in tesi atta a trasformare l’area portuale “con indubbi benefici ambientali”, anche nella prospettiva del miglioramento della “fruibilità” ed “accessibilità” del Porto da parte degli utenti e dei soggetti con disabilità; c) della apprezzabile remuneratività sotto il profilo finanziario.
Alla luce dell’apprezzamento formulato, la proposta elaborata da Porto di Sanremo s.r.l. risultava, in definitiva, “l’unica delle tre che propone[sse] una visione nuova di città, dato che con la realizzazione del tunnel veicolare, al posto di via Nino Bixio, si [sarebbe creata] un’ampia area pedonale riqualificata prospiciente il porto vecchio, con effetto atteso di ricucire il rapporto tra la città e il suo porto attraverso la riorganizzazione dello spazio pubblico rimuovendo quelle componenti che causa[va]no un evidente impatto visivo (quali circolazione dei veicoli, sosta, ecc.) e altera[va]no la fruibilità dello stesso da un lato, e la ricomposizione dell’insieme degli spazi, aventi differenti funzioni e usi, dall’altro”.
All’incontro: a) la proposta di Portosole Club Nautico Internazionale Sanremo S.p.A. “non prevede[va] di realizzare il tunnel veicolare e mira[va] viceversa ad ampliare l’area d’intervento mediante la realizzazione della promenade dietro il litorale dell’Arenella rinaturalizzato, alla realizzazione di un parcheggio interrato mediante ampliamento a mare in zona Pian di Nave, alla riqualificazione generale dell’area con servizi e arredi urbani e alla riqualificazione ambientale dello specchio acqueo compreso tra i due porti (Porto Sole e il Porto Vecchio)”, con la contestuale “riqualificazione di piazzale Vesco”; b) la proposta di Porto San Francesco S.r.l. “si pone[va] per certi aspetti a metà tra le due proposte precedenti”, avendo previsto “di non realizzare il tunnel veicolare, [...] ma di realizzare il parcheggio interrato per 100 posti auto sotto l’area dedicata ai bar/ristoranti similmente alla proposta di Porto di Sanremo s.r.l.”, non essendo, inoltre, l’area di intervento estesa come quella della proposta di Portosole, coincide con quella di Porto Sanremo s.r.l..
La relazione era, quindi, posta a corredo dalla pedissequa deliberazione di Giunta comunale n. 9/19, con la quale, in recepimento degli esiti istruttori, L’Amministrazione riteneva la proposta di Porto di Sanremo s.r.l., tra quelle presentate, quella “di maggior interesse pubblico”, in quanto; a) prevedeva “una riorganizzazione della mobilità, degli spazi di sosta e degli spazi pubblici, grazie alla realizzazione del tunnel veicolare lungo circa 235 m, la cui sede viaria [sarebbe stata] in parte riservata ad una corsia di marcia (senso unico da ovest verso est) ed in parte destinata all’accesso ad un parcheggio sotterraneo di circa 110 posti auto, con l’effetto atteso di ricucire il rapporto tra la città e il suo porto attraverso la riorganizzazione dello spazio pubblico rimuovendo quelle componenti che causa[va]no un’evidente impatto visivo (quali circolazione dei veicoli, sosta, ecc.) e altera[va]no la fruibilità dello stesso da un lato, e la ricomposizione dell’insieme degli spazi, aventi differenti funzioni e usi, dall’altro, ottenendo attraverso la realizzazione di percorsi pedonali di collegamento e di una piazza aperta sul porto atta a valorizzare la relazione tra le parti e di incrementare il livello di sicurezza stradale limitando il numero dei punti di conflitto tra diverse forme di mobilità, ed in particolare quella lenta e quella veloce”; b) inoltre “il ripensamento delle forme della mobilità legate al nuovo tunnel prevede[va] un ulteriore intervento, riferito all’istituzione di una zona a velocità moderata (Zona 30) su una apposita viabilità superficiale che [potesse garantire] l’accesso al Molto di Ponente, il che [avrebbe dovuto] comportare l’aumento del livello di sicurezza dell’area, anche in vista dell’incremento atteso del numero dei suoi utenti”.
Le altre proposte venivano, per contro, ritenute “soluzioni di minor interesse per l’Amministrazione”, siccome caratterizzate l’una (Porto Sole) dalla (mera) riqualificazione della promenade e dello specchio acqueo e l’altra (Porto San Francesco) dal riassetto della piazza contigua al porto e dalla realizzazione di un parcheggio interrato: soluzioni, in tesi, pregevoli, tali da fornire “risposte parziali e non così significative rispetto al tema della riqualificazione del centro urbano e del collegamento fra città e porto”.
Su tali premesse, il Comune attivava con Porto di Sanremo srl una interlocuzione funzionale alla successiva adozione, previa acquisizione delle necessarie integrazioni documentali. della dichiarazione di fattibilità tecnico-economica e di pubblico interesse.
In definitiva, con la delibera in questione il Comune: a) dichiarava la proposta presentata da Porto di Sanremo s.r.l. quella di maggior interesse pubblico; b) dava atto che la stessa, ai fini della dichiarazione di fattibilità ex art. 183, comma 15 d. lgs. n. 50/2016, dovesse essere integrata e adeguata; c) rinviava, all’esito, l’adozione del successivo, ed eventuale, provvedimento dichiarativo della fattibilità.
Con successiva delibera n. 258 in data 11 novembre 2019, il Comune prendeva atto degli adeguamenti apportati al progetto dal Porto di Sanremo s.r.l. e, a scioglimento della formulata riserva, dichiarava “la fattibilità e la rispondenza al
pubblico interesse” della proposta, attribuendo alla società la qualifica di “promotore”.
In data 11 dicembre 2019 era, quindi, convocata la conferenza di servizi preliminare, indetta al fine di esaminare il progetto proposto e di valutare le condizioni per ottenere, sul futuro progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi richiesti dalla normativa di riferimento.
Con delibera n. 35 in data 28 febbraio 2020, il Comune deliberava quindi di inserire l’intervento di riqualificazione proposto nel programma triennale dei lavori pubblici per gli esercizi 2020 – 2021 – 2022 e nell’elenco annuale dei lavori pubblici per l’anno 2020.
Con determinazioni dirigenziali del 31 marzo 2021, n. 1322, e del 12 aprile 2021, n. 1468, veniva quindi dichiarata la conclusione della conferenza di servizi, e con delibera n. 106 del 10 maggio 2021, il Comune testualizzava che avrebbe provveduto a richiedere alla società promotrice l’adeguamento dello studio di fattibilità tecnico-economica incluso nella proposta secondo le richieste emerse in sede conferenziale, dichiarando che, ad avvenuta ricezione dello studio di fattibilità tecnico-economica adeguato, non sarebbe stata necessaria una nuova valutazione ai sensi dell’art. 183, comma 15, del Codice, ma unicamente una “presa d’atto” delle modifiche apportate
Con delibera n. 111 del 17 maggio 2022, l’Amministrazione prendeva atto delle modifiche apportate al progetto,
Infine – posto che, nelle more, unitamente agli enti interessati, si era provveduto a definire le necessarie procedure di variante al vigente Piano di bacino e di aggiornamento della strumentazione urbanistica – con determina a contrarre n. 3066 in data 12 agosto 2022, n. 3066, deliberava di approvare la procedura per “l’affidamento in concessione, tramite project financing ai sensi dell’articolo 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, con diritto di prelazione in favore del promotore, concernente la progettazione esecutiva, la realizzazione e la gestione dell’intervento di riqualificazione dell’area ‘Porto Vecchio’ sita nel Comune di Sanremo”, per un valore complessivo stimato pari, per l’intera durata, ad € 636.885.000,00, oltre IVA di legge.
Con pedissequo bando di gara, era quindi attivata la procedura evidenziale per l’affidamento in concessione delle attività, per una durata pari a sessantacinque anni.
2.- Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Liguria, progressivamente integrato per aggiunzione di motivi, Porto San Francesco s.r.l. impugnava la delibera n. 9/2019 e tutte le pedisseque e consequenziali determinazioni, complessivamente lamentandone l’invalidità, diretta e/o derivata, in ragione della prospettata violazione degli artt. 3, 180 e 183, comma 15 del d lgs. n. 50/2016, delle linee guida ANAC n. 9 e degli artt. 17, 18, 19 e 22 del DPR n. 207/2010, oltre che del principio di par condicio e del canone di trasparenza amministrativa, stanti: a) l’asserita inammissibilità della proposta elaborata dalla società controinteressata, per postulata carenza di un’idonea allocazione dei rischi tra la parte pubblica e la parte privata, per l’asserita inidoneità del PEF e per il ventilato contrasto con le previsioni del piano urbanistico comunale, oltreché della illegittima decisione di autorizzarne l’integrazione, in quanto pregiudizialmente carente di elementi essenziali; b l’omessa predefinizione di un peso, un punteggio e/ un parametro specifico per orientare la valutazione, con consequenziale carenza di una corretta comparazione tra le tre proposte a confronto, per giunta in assenza della eguale e concorrente abilitazione, una volta evidenziati gli elementi qualificanti dell’interesse pubblico, alla formulazione di proposte integrative; c) l’inadeguatezza della valutazione operata dal Comune relativamente alla propria proposta.
Con sentenza n. 8/2023, preceduta dalla pubblicazione del relativo dispositivo e resa nel rituale contraddittorio delle parti, il TAR adito accoglieva, per quanto di ritenuta ragione e nei sensi di cui in motivazione, il ricorso., sia pure respingendo la connessa domanda risarcitoria.
A sostegno della decisione, il primo giudice assumeva: a) infondata la preliminare eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, sollevata dal Comune e da Porto di Sanremo s.r.l., posto che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta fosse da ritenere immediatamente lesiva dell’interesse azionato, in quanto idonea alla attribuzione di “un vantaggio competitivo nella successiva fase della gara pubblica” ed alla contestuale esclusione degli altri operatori economici interessati; b) fondata, ed assorbente di ogni altro rilievo, la doglianza in forza della quale il Comune non avrebbe potuto sollecitare, ed autorizzare, Porto di Sanremo s.r.l. alla integrazione della proposta, per via delle carenze emerse nella sua primigenia versione, se non concedendo analoga e pari opportunità alle concorrenti. In definitiva, la rilevata incompletezza della proposta elaborata da Porto di Sanremo s.r.l. (ritenuta, in quanto tale, “poco più che embrionale”) avrebbe imposto all’Amministrazione di sollecitare tutti i proponenti ad apportare modifiche alle proprie proposte, ritenute, per contro, semplicemente non interessanti: sicché “il vizio inficiante la procedura in contestazione risiede[va] non nelle modifiche in sé e per sé, bensì nell’averle permesse solo all’impresa che [aveva] formulato una proposta non fattibile, in quanto mancante dei requisiti fondamentali del partenariato pubblico-privato”.
Su tali premesse – e sul presupposto che, in ogni caso, “l’opera rivest[isse] importanza strategica”, tale da sollecitare “l’esigenza di salvare l’attività [...] svolta nel corso dell’iter procedimentale (in cui [...] i ruoli di proponente e di concedente si [erano] irritualmente sovrapposti) con quella di eliminare l’indebito vantaggio concorrenziale attribuito a Porto di Sanremo s.r.l.” – il modulo decisorio era strutturato, conservando la dichiarazione di pubblico interesse, nei sensi conformativi della imposta riedizione della procedura evidenziale, in guisa da sterilizzare l’indebito vantaggio competitivo conseguito, anche per via del riconosciuto diritto di prelazione, da Porto di Sanremo s.r.l.
3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, quest’ultima impugnava la ridetta statuizione, assumendone la complessiva erroneità ed infondatezza, ed invocandone l’integrale riforma, con conseguente auspicio di reiezione del ricorso di prime cure.
Con ricorso incidentale autonomo, anche il Comune di Sanremo, per parte sua, impugnava, in convergente prospettiva critica, la sentenza.
Nella resistenza di Porto San Francesco S.r.l. – che spiegava appello incidentale (proprio) relativamente al capo della sentenza che, nei riassunti sensi ed in prospettata violazione del divieto di ultrapetizione, aveva sancito, pur contraddittoriamente riconoscendone la complessiva illegittimità, la parziale salvezza ̧ nei sensi chiariti, degli atti di procedura, altresì riproponendo, in via di devoluzione, i motivi rimasti assorbiti nella decisione di prime cure – alla pubblica udienza dell’11 maggio 2023 la causa è stata riservata per la decisione.
4.- Tutto ciò premesso, rileva il Collegio che, di là dalle questioni di ordine preliminare, gli appelli (principale del Comune ed incidentale improprio di Porto di Sanremo s.r.l.) si incentrano sulla erroneità della valutazione del primo giudice, secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare – fin dall'inizio della fase di valutazione delle proposte degli aspiranti promotori – le regole e i principi dell'evidenza pubblica, sì da consentire anche a Porto San Francesco s.r.l. di modificare la propria proposta, ancorché non ritenuta, nella fase preliminare, corrispondente all’interesse pubblico.
Sulla questione – che, di per sé, assume connotazione decisiva e complessivamente assorbente – rappresenta orientamento diffuso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065) quello per cui: a) le valutazioni effettuate dall'Amministrazione, nella suddetta, prima fase della procedura della finanza di progetto, "non debbono pedissequamente osservare regole e criteri delle procedure di gara", ma piuttosto devono conformarsi "a quelle del buon andamento e dell'imparzialità secondo criteri di ampia discrezionalità"; b) proprio, per ciò, in "ragione dell'ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l'Amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all'interesse pubblico che giustifichi l'inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione"; c) con ciò, "la valutazione circa la maggiore rispondenza all'interesse pubblico di una proposta progettuale" deve "essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici, senza per questo consentire l'ingresso alla ricerca di specifiche e singole inesattezze".
Nondimeno, nel riaffermare analoghi principi, Cons. Stato, V, [ord.] 7 giugno 2023, n. 5615 si, da ultimo, è sentita obbligata, trattandosi di giudizio in ultima istanza e nella constatata assenza di precedenti in termini che possano esonerare il giudice dalla doverosa rimessione, a sollevare, dinanzi alla Corte di giustizia UE, questione interpretativa relativamente al “se l’art. 184 [recte: 183], comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi [...]”.
Nella evidenziata prospettiva, non costituisce un rilevante tratto differenziale la circostanza che, nella prospettazione delle parti, la natura, la struttura e la funzione della fase preliminare costituissero (a guisa di necessaria premessa logica) il presupposto per la valutazione della natura (perentoria od ordinatoria) del termine positivamente previsto per la relativa definizione. In ogni caso, infatti, risulta decisivo (in assenza di positiva qualificazione del ridetto termine) individuare (come anche, a più comprensivo fine, nel caso in esame) la corretta interpretazione dell’art. 185, comma 15, relativamente alla fase procedimentale che è preordinato a disciplinare.
A fronte di ciò – e stanti, allora: a) l’obiettiva incertezza della questione, testimoniata e rimarcata dalla (necessità della) disposta sospensione; b) la rilevanza della stessa, in quanto decisiva, nei sensi anticipati, ai fini della controversia – il Collegio ritiene doveroso sottoporla, per ogni valutazione, al contraddittorio delle parti, ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., rinviando all’uopo, per la trattazione, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2023.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), rinvia la trattazione della causa, nei sensi e per i fini di cui in motivazione, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2023.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente Angela Rotondano, Consigliere Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere Gianluca Rovelli, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Giovanni Grasso Francesco Caringella